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                    試用期常見法律問題答疑
                    2017-04-14 10:24   審核人:

                    有同學簽約并到崗進入試用期,遇到了些問題,向學校就業指導中心咨詢該如何處理。


                    伏老師多方收集了一些常見的法律問題,貼這里來分享,需要的時候,來這里查。新大永遠是你的家。


                    試用期員工法律問題

                    1.試用期

                       答:試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。也就是1-6個月的試用期,均合法。


                    2.公司規定試用期內不繳納五險一金,試用期屆滿后繳納,是否合法? 

                       答:依據《社會保險法》第五十八條“用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記”,社會保險即五險一金的繳納本身和試用期沒有關聯。實務中用人單位基于成本的考量作出類似的規定,本身具有違法性,可能會引發兩方面的法律后果:

                    (1)職工以用人單位規章制度違法、損害自身利益為由提出解除勞動合同,并要求單位支付經濟補償金;

                    (2)屬于違反《社會保險法》的規定,一旦勞動監察或者社保稽核部門審查,需要承擔一定的行政責任。 


                    3.企業能否和員工約定延長試用期? 

                    答:此類問題目前實務中爭議很大,爭議主要體現在企業和員工約定延長試用期是否違反《勞動合同法》第十九條第二款“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期 ”。基本上企業和員工約定延長容易判定為違法。所以,不同意和企業約定延長試用期可行。


                    4.試用期工資如何支付? 

                       答:試用期工資規定比較明確,存在兩個最低限定:第一個最低限定是不得低于當地最低工資;第二個最低限定不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。如崗位最低檔工資與勞動合同約定工資不一致的,按照有利于職工原則,選擇較高的標準適用。


                    5.職工崗位調整,能否再次約定試用期? 

                        答:對崗位調崗的員工能否再次約定試用期,2008年前后的規定截然相反,08年之前依據《勞動部關于試行勞動合同制度若干問題的通知》第四條“用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次”,其暗含了崗位調整可以重新約定試用期。而2008年1月1日《勞動合同法》實行后,其第十九條第二款規定“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”,廢除了員工崗位調整約定二次試用期的規定。用人單位對職工試用期只能約定一次,因二次約定造成的試用期違法可主張用人單位賠償。 


                    6.試用期錄用條件約定的形式有哪些? 錄用條件設定可以通過以下方面進行: 

                    7.員工試用期內患病的,應當享受醫療期,如醫療期內未滿,而試用期屆滿,應當如何處理? 

                    答:試用期內員工患病的,建議按照試用期順延處理,待員工治療終結后恢復試用期,但必須在勞動合同中予以明確約定。實務中可以在勞動合同中約定“職工在試用期內患病、非因公負傷或者其他個人原因請假未能正常上班的,試用期相應順延”。同時對試用期內患病治療的員工,不能按照不符合錄用條件解除。


                    8、公司錄用條件確認書中規定“試用期內因患病或非因工負傷導致無法履行試用期工作達1個月或以上的,視為不符合試用期錄用條件”,這類約定是否合法? 

                    答:一般來說錄用條件的確定應當具備兩方面的因素,即合法性和合理性。從員工角度講,患病或者非因公負傷均是員工意志之外的因素,不能歸責于員工個人,本條規定不具有合理性。再者,員工患病或非因工負傷的應當停工工作、接收治療,享受一定期限的醫療期。這一條款實際上限制了員工享受醫療期的權利,屬于“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”的情形,違法《勞動合同法》第二十六條的規定,應當認定無效。 試用期糾紛典型案例  

                    案例:盛唐時空(北京)文化傳播有限公司與嚴敏一案二審民事判決書 法院:北京市第二中級人民法院  

                    案號:(2015)二中民終字第08037號 裁判要旨: 

                    本案中雙方簽訂的《勞動合同書(試用期人員協議)》中關于試用期的約定不成立,該期限應依法認定為勞動合同期限,本案不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第八十三條規定的情形,嚴敏上訴請求盛唐時空公司支付2013年9月超過法定試用期一個月的賠償金3500元,缺乏依據,本院不予支持。

                    案例點評: 

                    本案涉及兩個問題:一是對單獨約定的試用期協議效力認定,依據《勞動合同法》第十九條,單獨約定試用期的,試用期不成立。即試用期的成立以勞動合同期限存在為前提,單獨約定的試用期,則直接作為勞動合同期限對待;二是單獨約定試用期的行為是否違反《勞動合同法》第八十三條規定。八十三條的規定前提是試用期已經成立,且職工履行試用期合同超過法定的最長期限,對超出最長期限的課以賠償金責任。本案中試用期本身作為勞動合同期限,試用期不成立,也無法適用《勞動合同法》第八十三條的規定。   


                    案例:上海萬達廣場商業管理有限公司與胡晨雅煜勞動合同糾紛二審民事判決書 法院:上海市第二中級人民法院 

                    案號:(2014)滬二中民三(民)終字第1337號 裁判要旨: 

                    本院認為,試用期是用人單位對新進員工的思想品德、勞動態度、實際工作能力及身體情況等進行進一步考察的時間期限。對于用人單位在試用期內以勞動者不符合錄用條件解除勞動者,應當從雙方是否存在試用期的約定、用人單位對勞動者的工作崗位是否存在描述及用人單位對勞動者在試用期內的評價是否客觀等綜合判斷。

                    萬達商業公司因胡晨雅煜工作能力、工作業績、團隊精神等方面達不到錄用條件,在試用期內與胡晨雅煜解除勞動合同,并無不當,無需支付胡晨雅煜違法解除勞動合同的賠償金。 案例點評: 

                    試用期內的解除是試用期管理的難點,依據《勞動合同法》第三十九條,試用期解除一般適用的解除事由是試用期內不符合錄用條件,適用這個解除事由需要注意:

                    1)不符合錄用條件解除必須在試用期內進行;

                    (2)有客觀合理的錄用條件,并已向員工履行錄用條件告知義務;

                    (3)有證據證明員工不符合錄用條件。同時試用期解除還必須考慮反向限制條件,即《勞動合同法》第二十一條,試用期解除只能依據《勞動合同法》第三十九條、第四十條第一項、第二項,除此以為,不能適用其他事由解除。 

                    本案中將職工工作能力、工作業績、團隊精神作為錄用條件的主要條款,雖然這些指標不好量化,但可以通過360°測評的方式予以考核。經考核,不符合錄用條件的,用人單位可以單方解除勞動合同。   

                    案例:蔣某與深圳市某科技股份有限公司一案一審民事判決書 法院:深圳市南山區人民法院 

                    案號:(2013)深南法西民初字第778號 

                    勞辦發(1995)264號 


                    三、關于解除勞動合同涉及的培訓費用問題 

                    用人單位出資(指有支付貨幣憑證的情況)對職工進行各類技術培訓,職工提出與單位解除勞動關系的,如果在試用期內,則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。如果試用期滿,在合同期內,則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用。 

                    勞動部辦公廳關于合同制工人在試用期內患病醫療問題給寧波市勞動局的復函 勞辦險字(1989)第3號 

                    你局一九八九年三月十七日來函收悉。關于合同制工人在試用期內患病或非因工負傷,應否享受醫療期的問題,根據《國營企業實行勞動合同制暫行規定》第六條和第二十一條的規定,我們認為:合同制工人在試用期內患病或非因工負傷,可以享受醫療待遇,醫療期限為三個月。 

                    勞動部復關于退伍軍人參加工作后的工齡和試用期問題 中勞薪字第34號 內蒙勞動局: 

                    關于退伍軍人參加工作后的工齡計算和是否需要試用期問題,我們認為根據國務院一九五七年七月二十九日議字34號的有關規定,他們在服兵役期間以及超期服役期間的軍齡,都可以計算為本工作單位的連續工齡。至于試用期,他們退伍


                    后直接由國家統一分配工作的,不需要試用期;如果退伍后即還鄉,又被企業吸收參加工作的,根據我部一九五九年十二月五日發各地試行的《關于勞動力招收和調配的若干規定》的通知規定,一般應是合同工,也不需要試用期。 勞動部辦公廳對《關于患精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示》的復函 勞辦發(1995)1號 浙江省勞動廳: 

                    廳《關于患有精神病的合同制工人解除勞動合同制問題的請示》(浙勞仲[1994]217號)收悉,現函復如下: 

                    合同制工人在試用期間因患精神病不符合錄用條件的,應按勞動部辦公廳《關于患有精神病的合同制工人醫療期間問題的復函》(勞辦力字[1992]5號)的規定執行,即企業招用合同制工人在試用期內發現患有精神病不符合錄用條件的,可以解除勞動合同。 

                    勞辦發[1994]214號文的規定,不適用于試用期解除勞動合同的情況。 關于非全日制用工若干問題的意見 勞社部發[2003]12號 

                    3、非全日制勞動合同的內容由雙方協商確定,應當包括工作時間和期限、工作內容、勞動報酬、勞動保護和勞動條件五項必備條款,但不得約定試用期。 深圳地區 深圳市人力資源和社會保障局、深圳市財政委員會關于進一步做好青年見習工作的通知 

                    深人社規〔2015〕14號 

                    第七條第二項見習期間,見習單位與見習人員不簽訂勞動合同,不繳納社會保險費,不建立勞動關系。但見習人員見習期間或者期滿后被見習單位正式錄用的,見習單位應當依法與其簽訂勞動合同并繳納社會保險,合同約定的崗位與見習崗位一致的,不再約定試用期。


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